法学论文
保定律师谈正当防卫
作者：高宏图律师 时间：2009年12月05日
一、正当防卫的构成条件《中华人民共和国刑法》第二十条第一款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。据此，构成正当防卫须具备如下条件：
㈠防卫意图
所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。这是正当防卫构成的主观条件，包括两个方面的内容：
1、对于正在进行的不法侵害的认识。
防卫人须意识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到了正在进行的不法侵害。
2、对于正在进行的不法侵害予以制止的决意。
体现在对防卫行为的主观自觉支配，推动防卫人实施防卫行为，积极地追求保护国家、公共利益和其他合法权利。
防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，对于正当防卫的成立具有十分重要的意义。某些行为，从形式上看符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，其行为不能视为正当防卫。例如：①防卫挑拨。即故意挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人实行了防卫行为，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，挑拨人主观上存在的是加害意图而非防卫意图，所以不能构成正当防卫。②互相斗殴。即斗殴人在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施连续互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，斗殴人主观上不是防卫意图，也不能构成正当防卫。
㈡防卫起因
正当防卫的起因是不法侵害，具有两个基本特征：
1、社会危害性。
是指行为直接侵害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，具有不法的性质。这是正当防卫起因的质的特征。
2、侵害紧迫性。
是指那些带有暴力性和破坏性的不法行为，对造成国家、公共利益和其他合法权利的侵害具有一定的紧迫性。这是正当防卫起因的量的特征。
不法侵害是正当防卫的起因，没有不法侵害也就没有正当防卫可言。只有在不法侵害真实发生的情况下，才存在正当防卫的问题。假想防卫不构成正当防卫。假想防卫，即由于主观认识上的错误，对实际上并不存在的不法侵害误认为存在，进而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫，造成了他人的无辜损害。假想防卫属于刑法中的认识错误，应当按照对事实认识错误的一般原则解决其刑事责任问题：假想防卫不可能构成故意犯罪；在假想防卫的情况下，如果行为人主观上存在过失，构成犯罪的应以过失犯论处；如果行为人主观上没有罪过，危害结果是由于不能预见的原因引起的，则属于意外事件。
㈢防卫客体
正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。因为不法侵害是人的积极作为，它通过人的一定的外部身体动作来实现其侵害意图，为了制止这种正在进行的不法侵害必须对其人身采取强制性、暴力性的防卫手段，因此防卫客体主要是不法侵害人的人身，在某些特定情况下物也可以成为防卫客体。
防卫第三者因不符合防卫客体的要求不属于正当防卫。所谓防卫第三者，就是对第三者实行了所谓正当防卫即加害于没有进行不法侵害的其他人，使之遭受损害。对于防卫第三者应当根据以下三种情况处理：①符合紧急避险条件的，以紧急避险论，不负刑事责任；②出于侵害故意的，以故意犯罪论；③出于对事实的认识错误，主观上具有过失的，以过失犯罪论。
㈣防卫时间
防卫时间所要解决的是在什么时候可以进行正当防卫的问题。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能实行。所谓不法侵害之正在进行，是指侵害处于实行阶段，也就是已经发生且尚未结束。防卫时间可以从以下两方面进行认定：
1、开始时间。
关键是要正确地认定不法侵害行为的着手，应根据当时的主观和客观因素全面分析。在实践中不能过多苛求防卫人。例如，对于入室犯罪来说，只要已经开始入室，虽未及实施其他侵害行为，也应当视为已经开始不法侵害。在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益的，也可以实行正当防卫。
2、终止时间。
在不法侵害终止以后，正当防卫的前提条件就不复存在了，也就不再存在防卫的问题。不法侵害终止的时间即正当防卫权利的消失时间，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。在以下三种情况下，应当认为不法侵害已经终止，不得再实行正当防卫：①不法行为已经结束；②不法侵害行为已自动中止；③不法侵害人已经被制服或者已经丧失侵害能力。
违反防卫时间条件的所谓防卫行为，在刑法理论上称为防卫不适时。包括两种表现形式：①事前防卫，指在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为。由于在这种情况下，不法侵害没有现实地发生，因此其行为不属于正当防卫。②事后防卫，指不法侵害终止以后，对不法侵害人的所谓防卫行为。另，实施防卫行为，已使不法侵害人丧失了侵害能力，有效地制止了不法侵害以后，又对不法侵害人实施侵害的，属于不法行为。
㈤、防卫限度
防卫限度是正当防卫区别于防卫过当的法律界限。可以从以下三个方面进行考察。
1、不法侵害的强度。
是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。
2、不法侵害的缓急。
是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。在某些情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更应以不法侵害的缓急等因素为标准。
3、不法侵害的权益。
不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益。为了保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护才造成了不法侵害人的重大伤亡，也可以认为是超过了必要限度。
现行刑法为了鼓励公民同犯罪行为作斗争，在第二十条第三款规定了无过当之防卫，即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。该规定表现了立法者放宽防卫限度条件的立法意图。
二、正当防卫的法律责任
如上所述，正当防卫不负刑事责任。
另外，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十八条的规定，因正当防卫造成损害的，也不承担民事责任。
三、防卫过当的处罚
根据现行刑法规定，正当防卫只有在明显超过必要限度并造成重大损害的情况下才构成防卫过当，才应当负刑事责任。在司法实践中，对于防卫过当应当根据行为人的主观罪过与客观后果，援引相应的刑法分则条文定罪。
根据现行刑法规定，对于防卫过当的，应当减轻或者免除处罚。防卫过当之所以应当减轻或者免除处罚，这是因为：①从主观上看，防卫人具有保护国家、公共利益和其他合法权利的防卫动机，虽然对于过当行为所造成的重大的危害具有罪过，但和一般犯罪相比，其主观恶性要小得多。②从客观上看，在防卫过当的全部损害结果中，由于存在正当防卫的因素，所以这种损害结果实际上可以分解为两部分：一是应有的损害，二是不应有的损害。防卫过当只对其不应有的危害结果承担刑事责任，而并非对全部损害结果承担刑事责任。
对防卫过当量刑时，应考虑以下情节：
①过当程度。过当程度的大小体现了社会危害性程度，因而影响到防卫过当的量刑。
②防卫动机。在过当程度相同的情况下，其防卫行为是出于何种动机，如是为保护国家、公共利益还是保护本人利益。
③权益性质。正当防卫所保护的权益的性质，在对防卫过当量刑时，应该加以考虑。
④社会舆论。在对防卫过当量刑时，还要考虑社会影响，既不挫伤公民正当防卫的积极性，又要维护社会主义法制的严肃性。
另，正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，还应当承担适当的民事责任。
保定律师高宏图，中共党员，1999年毕业于武汉中南政法学院，当年通过国家律师资格考试，现执业于河北树仁律师事务所，执业证号：030400117739，曾成功代理大量的刑事、民事、经济类诉讼及非诉讼案件。详细介绍请登陆//bdlawyer.longwang.net。办公地址：保定市百花东路149号（儿童医院东）2楼律师办公室；联系电话：13103126618。
在线咨询
Email:360603608@qq.com
执业机构：河北树仁律师事务所
执业证号：11306200710848395
地址：保定市朝阳北大街朝阳首府彤园10号楼718室
积分:161379奖章:1点击量:1038876
