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成功案例

保定律师辩护的虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票案

作者:高宏图律师  时间:2021年02月24日

阿拉尔垦区人民检察院指控事实:
   2016年7月11日,新疆阿拉尔市D有限公司(以下简称“D公司”)出资30万元占股10%、C出资270万元占股90%,共同注册成立阿拉尔市E服装服饰有限公司(以下简称“E公司”),被告人A、B是该公司的实际管理者。因公司无能力生产成衣盈利,A、B二人商议虚开增值税专用发票牟利。2016年10月至2017年4月期间,被告人B、A在没有真实货物交易的情况下,让F帮忙以他人名义为E公司虚开增值税普通发票32份,发票金额8579463.24元人民币,税额1281988.76元(已抵扣),价税合计9861452元;通过G(另案处理)以“保定市H厂”的名义为E公司虚开增值税专用发票5份,发票金额491452.98元,税额83547.02元(已抵扣),价税合计575000元;让“淄博市I有限公司”为E公司虚开增值税专用发票9份,发票金额899941元,税额152990元(已抵扣),价税合计1052931元;后通过制造转账流水逃避审查。期间,被告人B、A在没有真实货物交易的情况下,以E公司的名义为F2(另案处理)控制的秦皇岛J公司、唐山K公司虚开增值税专用发票49份,发票金额4555213.85元,税额774386.15元,价税合计5329600元,非法牟利300000元;为L(另案处理)的博乐市M公司虚开增值税专用发票11份,发票金额1009743.62元,税额171656.38元,价税合计1181400元,非法牟利68850元;后双方签订虚假购销合同、制造转账流水逃避审查。 
   阿拉尔垦区人民检察院指控认为,被告人B、A违反国家税收征管和发票管理规定,为他人虚开增值税专用发票60份,发票金额5564957.47元,税额946042.53元,价税合计6511000元,非法牟利368850元;让他人为自己虚开增值税专用发票14份,发票金额1391393.98元,税额236537.02元(已抵扣),价税合计1627931元;让他人为自己虚开增值税普通发票32份,发票金额8579463.24元,税额1281988.76元(已抵扣),价税合计9861452元,数额特别巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定,应当以虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪追究二被告人的刑事责任,且系共同犯罪。

保定律师身份:被告人A的辩护人。

保定律师核心辩护意见:
第一部分 关于定罪部分 
   以虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪追究被告人A的刑事责任,辩护人没有意见。
第二部分 关于量刑部分 
   一、依据刑法第二百零五条第一款以及《最高人民法院关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》的规定,在虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪中不存在“数额特别巨大”的量刑情节,虚开的税款数额在五十万元以上的为 “数额较大”,虚开的税款数额在二百五十万元以上的为“数额巨大”;虚开发票份数、发票金额、价税合计金额均不是法律规定的量刑依据。 
   虚开的税款数额,是指行为人虚开的增值税专用发票、抵扣税款发票上载明的税额,即应税货物的计税金额和适用税率的乘积。 
   中国裁判文书网公布的新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院在2017年8月30日作出的(2017)兵0601刑初64号“马德信虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一审刑事判决书”本院认为部分认定,“……公诉机关指控被告人马德信犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名成立,本院予以支持。但公诉机关认定被告人马德信的犯罪数额巨大,认定有误,应予纠正。参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定,虚开增值税专用发票罪,数额较大50万元,数额巨大250万元。被告人马德信虚开增值税普通发票用于抵扣税额、虚开增值税专用发票抵扣税额低于数额巨大250万元,故应认定犯罪数额较大。关于辩护人提出起诉书指控犯罪数额为7744214.5元没有法律依据,犯罪数额应为虚开税款数额的意见。本院认为,起诉书载明的7744214.5元为价税数额,而指控的犯罪数额即偷逃税数额为1125227.72元,与辩护人的辩解意见是相一致的”。 
   二、A与B让他人虚开增值税普通发票和专用发票是为了实现为他人虚开增值税专用发票从中牟利、是为了掩盖犯罪事实,不是为了在真实的销项货物交易中抵扣税款,其双向虚开增值税发票均是在没有真实货物交易、没有实际经营情况下实施的,其不具有向国家缴纳税款的义务,在计算其虚开的税款数额时不应将其进项虚开和销项虚开的税款数额累计计算而应以两者中较大的数额认定为其虚开的税款数额。具体到本案中,其虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票的税款数额应认定为1518525.78元,属于数额较大情节。 
   ㈠二被告人实施的犯罪行为,包括让他人为其实际控制的阿拉尔市E服装服饰有限公司虚开增值税普通发票和专用发票(即让N帮忙,以O等15人的名义为阿拉尔市E服装服饰有限公司虚开增值税普通发票;让淄博I有限公司和保定市H厂为阿拉尔市E服装服饰有限公司虚开增值税专用发票),和以阿拉尔市E服装服饰有限公司的名义为他人(秦皇岛J公司、唐山K公司和博乐市M公司)虚开增值税专用发票,但是二被告人让他人虚开增值税普通发票和增值税专用发票的目的是为了实现其为他人虚开增值税专用发票从中牟利、是为了掩盖其实施的犯罪事实,不是为了在真实的销项货物交易中抵扣税款。 
   在真实的货物交易中,生产者作为销售方销售货物,要为购买方他人开具销项增值税发票并按货物适用的税率向国家缴纳税款,生产者凭借在购买原材料时销售方他人为生产者开具的进项增值税发票向税务机关申报抵扣税款,生产者实际缴纳的税款只是货物增值部分适用税率的税款。 
   公诉机关在《起诉书》第2-3页已查明无论是二被告人让他人虚开增值税普通发票和专用发票还是其为他人虚开增值税专用发票均没有真实的货物交易,依据《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条“在中华人民共和国境内销售货物或者加工、修理修配劳务,销售服务、无形资产、不动产以及进口货物的单位和个人,为增值税的纳税人,应当依照本条例缴纳增值税”的规定,没有真实的货物交易、没有实际经营、不存在销售货物的事实就不具有向国家缴纳增值税的义务,二被告人实施的犯罪行为的真正危害是其虚开的增值税发票被受票单位在进行真实货物交易时向税务机关用于抵扣税款。由此,认定二被告人虚开税款的犯罪数额应仅以其让他人虚开的税款数额或其为他人虚开的税款数额中较大的数额计算,不应将其进项虚开和销项虚开的税款数额累计计算。 
   如果将其进项虚开和销项虚开的税款数额累计计算,可能使认定虚开的税款数额超出应税货物的计税金额和其适用税率的乘积,这与作为一种流转税性质的增值税的实际情况不符。无论货物经过多少个环节,国家对货物征收增值税的数额,应是货物的计税金额和其适用税率的乘积,每个环节缴纳和抵扣增值税的数额要以货物在此环节增值的金额多少来决定。 
   ㈡中国裁判文书网公布的广西壮族自治区东兰县人民法院(2017)桂1224刑初1号“周祖荣虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书”、四川省绵阳市中级人民法院(2018)川07刑终407号“范春峰、北川羌族自治县普顺药业有限公司、卞某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事判决书”、河南省高级人民法院(2019)豫刑终83号“张媛柯、钟平波虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事判决书”、辽宁省高级人民法院(2019)辽刑终275号“王铁军、谷树雷虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事判决书”、新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院(2019)新40刑终210号“冷桂举虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪,骗取贷款罪二审刑事裁定书”和(2019)新40刑终142号“陈松强、李梦蛟等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事裁定书”、新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2019)新23刑初15号“王刚、刘双琦等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一审刑事判决书”、新疆维吾尔自治区高级人民法院(2020)新刑终83号“王刚、刘双琦等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事裁定书”,均采纳了相关意见。依据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》、《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》的规定,应当将相关类案判决、裁定作为作出本案判决的参考。 
   1、广西壮族自治区东兰县人民法院在2017年2月20日作出的(2017)桂1224刑初1号“周祖荣虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书”本院认为部分认定,“被告人周祖荣在没有货物购销的情况下,虚开增值税专用发票,虚开的税款数额较大,其行为已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告人周祖荣犯虚开增值税专用发票罪罪名成立。被告人周祖荣虚开进项发票因无货物交易,不存在向国家交税的义务,本身不需要向税务机关缴纳增值税,从而以虚假的进项发票向税务机关抵扣税款,国家税款在这一环节没有造成损失。因此,在无实际经营情况下,被告人周祖荣既虚开进项发票又虚开销项增值税发票,认定其虚开增值税发票的数额应以进项发票数额或销项发票数额中较大的销项发票数额中356649.83元予以认定,而不能将其虚开进项发票数额计算入内。故公诉机关指控犯罪数额将进项和销项累计计算不当应予纠正”。 
   2、四川省绵阳市中级人民法院在2018年12月11日作出的(2018)川07刑终407号“范春峰、北川羌族自治县普顺药业有限公司、卞某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事判决书”中维持了四川省北川羌族自治县人民法院就“关于本案虚开的税款数额及国家税款损失的认定问题”认定的“被告单位开具涉案发票,在‘虚进虚出’的过程中,应以销项或进项数额中较大的一项作为犯罪数额,即应以虚开增值税专用发票的税款数额认定;被告单位普顺公司既让他人为自己虚开用于抵扣税款的进项发票,又为他人虚开销项增值税专用发票,应以销项受票人已经实际向税务机关抵扣的数额计算,并扣除其已向国家缴纳的税款和退赔的款项,被告单位已于案发前实际缴纳部分税款,可酌情从轻处罚,对辩护人提出的符合法律规定的相关意见,予以采纳”。 
   3、河南省高级人民法院在2019年5月8日作出的(2019)豫刑终83号“张媛柯、钟平波虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事判决书”中就“关于本案的犯罪数额问题”评判 “经查,上诉人张媛柯、钟平波、李小强利用伪造的海关进口增值税专用缴款书在税务机关作为进项票抵扣税款,同时为他人虚开销项发票,其中利用海关进口增值税专用缴款书抵扣税款5116.674236万元;利用江西金山物流公司虚开增值税专用发票抵扣税款18.380406万元;以上共计抵扣税款5125.054642元。为他人虚开增值税专用发票308份,至案发前,在税务机关已申报通过273份,价税合计25878.703643万元,税款数额为3760.15352万元。由于虚开行为人不存在向国家交税的义务,对其犯罪数额应以其虚开进项票或者销项票数额中较大的数额计算,因此该案的犯罪数额应为抵扣的进项票数额5125.054642万元”。 
   4、辽宁省高级人民法院在2019年9月20日作出的(2019)辽刑终275号“王铁军、谷树雷虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事判决书”中就“关于王铁军的犯罪数额问题”评判 “经查,上诉人王铁军利用通用公司,在无真实货物交易的情况下,让他人虚开进项票抵扣税款,同时为他人虚开销项发票,其中利用北京爱都佳锐商贸有限公司等133家上游公司虚开进项增值税专用发票6521组,抵扣税款人民币11034.99333万元;为谷树雷等人联系的天津龙源煤炭销售有限公司等16家下游公司虚开销项增值税专用发票75组,至案发前,在税务机关已申报通过税额人民币11094.67551万元,税款已全部认证。由于虚开行为人不存在向国家交税的义务,对其犯罪数额应以其虚开进项票或者销项票数额中较大的数额计算,因此王铁军的犯罪数额应为抵扣的销项票数额11094.67551万元”。 
   5、新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院在2019年9月14日作出的(2019)新40刑终210号“冷桂举虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪,骗取贷款罪二审刑事裁定书”本院认为部分认定,“上诉人冷桂举在没有真实购销交易的情况下既为他人虚开增值税专用发票,又以抵扣税款为目的为自己虚开增值税普通发票,其行为构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪。因冷桂举没有实际生产经营活动,不具有纳税义务,故按照销项或进项中较大数额计算其虚开数额”;在2020年3月25日作出的(2019)新40刑终142号“陈松强、李梦蛟等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事裁定书”本院认为部分认定,“本案中,陈松强在不具有真实交易情况下虚开增值税专用发票,由于虚开行为人陈松强不存在向国家交税的义务,因此,虚开的数额应以销项或进项中较大的数额计算”。 
   6、新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院在2019年12月23日作出的(2019)新23刑初15号“王刚、刘双琦等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一审刑事判决书”本院认为部分认定,“依在案虚开的增值税专用发票、税务稽查报告、证人证言、被告人刘双琦的供述等证据可以证实,刘双琦在没有真实货物交易的情况下,以涉案四家公司名义为他人虚开、并接受虚开的增值税专用发票,应按照其中虚开数额较大的一项计算虚开税款数额,刘双琦虚开的销项税额大于进项税额,故其虚开税额应按照销项税额认定”;新疆维吾尔自治区高级人民法院在2020年6月2日作出的(2020)新刑终83号“王刚、刘双琦等虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事裁定书”中维持了该一审刑事判决书。
三、A与B的共同犯罪行为不具有刑法第二百零五条规定的“其他严重情节”或“其他特别严重情节”,没有给国家造成实际损失,可以酌情对其从轻处罚。 
   ㈠依据2014年11月27日最高人民法院研究室《关于如何适用法发【1996】30号司法解释数额标准问题的电话答复》,在新的司法解释制定前,对于虚开增值税专用发票案件的定罪量刑标准,可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定执行。即,具有下列情形之一的,属于刑法第二百零五条规定的“其他严重情节”:1、造成国家税款损失30万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;2、因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在30万元以上的;3、情节严重的其他情形。具有下列情形之一的,属于刑法第二百零五条规定的“其他特别严重情节”:1、造成国家税款损失150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;2、因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在150万元以上的;3、情节特别严重的其他情形。 
   ㈡二被告人的共同犯罪行为没有给国家造成实际损失。 
   1、二被告人让他人为其实际控制的阿拉尔市E服装服饰有限公司虚开的增值税普通发票和专用发票虽然抵扣了其为他人虚开增值税专用发票的税额946042.53元,但是因为均没有真实的货物交易,其虚开进项增值税发票和销项增值税专用发票均不存在向国家缴纳税款的义务,其以虚开的进项发票向税务机关抵扣虚开销项发票不会给国家税款造成实际损失。 
   2、二被告人为他人虚开增值税专用发票的受票方(秦皇岛J公司、唐山K公司和博乐市M公司)均没能利用其虚开的销项发票实现抵扣税款或者骗取退税,其虚开销项增值税专用发票的行为也没有给国家税款造成实际损失。 
   3、中国裁判文书网公布的上述广西壮族自治区东兰县人民法院(2017)桂1224刑初1号“周祖荣虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书”、四川省绵阳市中级人民法院(2018)川07刑终407号“范春峰、北川羌族自治县普顺药业有限公司、卞某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事判决书”均采纳了相关意见。
四、A是自首,依据刑法第六十七条第一款的规定对其可以从轻、减轻处罚;同时,A认罪认罚,依据《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》   第九条第二款中的规定应当在法定刑幅度内给予其相对更大的从宽幅度。 
   ㈠第二卷第6页《抓获经过》证明A于2019年2月1日主动向蠡县公安局投案自首;第七卷补充侦查卷第36-37页《抓获经过》证明A经其家属规劝于2019年9月24日主动向乌鲁木齐市公安局高新技术产业开发区分局刑事侦查大队侦查员投案,投案后如实交代了其主要犯罪事实。A属于《新疆维吾尔自治区高级人民法院<(关于常见犯罪的量刑指导意见)实施细则>》三、常见量刑情节的适用8、自首情节中“(4)并非出于被告人主动,而是经亲友规劝、陪同投案,或亲友送去投案等情形构成自首的,可以减少基准刑的30%以下,一般不应超过三年”规定的自首类型,对其可以减少基准刑的30%以下。
1、对A的投案行为应进行整体评价,认定为自动投案。 
   ①A2019年2月1日投案、被取保候审,后没有及时到案,2019年9月24日经亲友规劝其再次投案对其之前没有及时到案的行为进行了纠正和弥补、使其恢复到了最初的投案状态,符合投案主动性和自愿性的本质特征。 
   ②依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定,认定A的整体行为为自动投案无不妥。 
   解释第一条中“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首”,针对的仅仅是行为人自动投案后又逃跑的行为,并未涵盖行为人自动投案后逃跑又主动归案的情形;而解释第一条中“犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的;……应当视为自动投案”,针对的不仅仅是实施具体犯罪行为后逃跑的情形,也涵盖了在犯罪后的侦查、审查起诉、审判等阶段逃跑的情形。 
   参照解释第一条中“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首,但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首”规定体现的原则,也应认定A的整体行为符合自动投案、自首的立法本意。 
   ③《最高人民法院自首、立功司法解释案例指导与理解适用》一书明确指出,“《解释》第一条规定的‘自动投案后又逃跑的,不能认定为自首’,应当是指‘自动投案后又逃跑,最终被抓获归案’的情形,而不包括‘自动投案后逃跑,又再次投案’的情形”。 
   高憬宏、杨万明主编、人民法院出版社2005年版《基层人民法院法官培训教材(实务卷·刑事审判篇)》,在第42页阐述了最高人民法院专家法官著述与主流观点,“有人认为,将上述情形视为自动投案,违反了最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》关于‘犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的,不能认定为自首’的规定。我们认为,这种观点错误地理解了上述规定。该规定仅是指‘犯罪嫌疑人自动投案后,又逃跑并且拒不主动归案的,不能认定为自首’,而不是指‘犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑,即使再次自动投案的,也不能认定为自首’。因为,犯罪人在自动投案后又逃跑的,实际上是重新回归到尚未投案的状态,是新获得投案自首的时机。此时,犯罪人若基于其本人意志再次主动归案的,则仍然属于自首之‘自动将自己交付国家追诉’的本质特点,理应认定其行为属于‘自动投案’”。 
   ④对A取保候审的执行机关并未出具A自动投案后逃跑了的证据材料,在案证据中亦无办案机关对A进行传唤、A未到案的法律手续,本案中认定A自动投案后又逃跑了的证据也不足,更达不到《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第六十四条第二款“认定被告人有罪和对被告人从重处罚,应当适用证据确实、充分的证明标准”规定的证明标准。 
   ⑤自首制度设立的宗旨和目的在于鼓励犯罪嫌疑人自动投案,减轻和消除犯罪嫌疑人的人身危险性,减少司法成本。在现有法规无明确规定、实践审判又出现争议的情况下,在不违反法律禁止性规定的前提下,从有利于被告人的角度出发以及考虑自首设立的初衷等因素,也应将A的行为认定为自动投案。 
   2、依据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“二、关于‘如实供述自己的罪行’的具体认定”中“虽然投案后没有交代全部犯罪事实,但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节,或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额,一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实”的规定,应当认定A投案后如实交代了其主要犯罪事实,A庭审期间亦作出了如实供述。 
   3、《人民司法·案例》(2015年第8期)山东省济南市中级人民法院审理的(2012)济刑一终字第95号付邵贵等人拐卖儿童案在本案要旨中阐述“对犯罪嫌疑人在取保候审期间潜逃,后又投案,并如实供述自己的犯罪事实的行为,从自首的实质要件及立法宗旨考量,并遵循有利于被告人的原则,应当认定自首”。 
   4、依据《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第二条第三款中“对于量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定”、《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第三十条第二款中“量刑证据存疑的,应当作出有利于被告人的认定”的规定,即使A构成自首存在疑问也应作出有利于A的认定,即应认定A构成自首。 
   ㈡《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第九条第二款中规定“对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节,同时认罪认罚的,应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度”。
五、2015年B曾因虚开增值税专用发票罪被追究刑事责任,与A共同犯罪前就熟悉虚开增值税专用发票牟利的套路,A与B实施本案共同犯罪前不知相关套路,在共同犯罪中A服从B的安排、指挥,所起作用相对较小,应当依据《新疆维吾尔自治区高级人民法院<(关于常见犯罪的量刑指导意见)实施细则>》三、常见量刑情节的适用“7、……对于均认定为主犯的,可根据被告人在共同犯罪中的地位和作用,对罪责相对较轻的被告人适当从宽处罚”的规定对其适度从宽处罚。
六、A是初犯,人身危险性相对较小。 
   综合以上,建议以虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪判处A有期徒刑四年,充分考虑A缴纳罚金的能力困难以及其犯罪行为没有给国家造成实际损失尽量少并处罚金。

一审判决结果: 
   新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院认为,被告人B、A违反国家税收征管和发票管理规定,在无实际货物交易的情况下,为他人虚开增值税专用发票60份,税额94.604253万元,非法牟利36.885万元;让他人为自己虚开增值税专用发票14份,税额23.653702万元(已抵扣);让他人为自己虚开增值税普通发票32份,税额128.198876万元(已抵扣)。二被告人在没有实际货物购销的情况下,既让他人为自己虚开进项增值税专用发票、用于抵扣税款的增值税普通发票,又为他人虚开销项增值税专用发票。因增值税是流转税的一种,生产者实际缴纳的税款只是货物增值部分17%的税款,如将虚开的进项税额和销项税额累计计算可能使认定虚开增值税款的数额超过货物价款的17%,与作为流转税性质的增值税的实际情况不符,故应当按照二被告人开的进项税额和销项税额中较大的一项认定虚开数额,即按照其虚开的进项税额认定虚开增值税专用发票税款数额23.653702万元、虚开增值税普通发票税款数额128.198876万元,数额较大,并非法牟利36.885万元,二被告人的行为均构成虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪,且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。二被告人在共同犯罪中所起作用相当,不宜区分主、从犯。指控二被告人虚开税款数额特别巨大不当,应予纠正。被告人A自动投案,归案后如实供述犯罪事实,系自首,依法从轻处罚。被告人B亲属代B退缴违法所得10万元,酌情对B从轻处罚。被告人A的辩护人提出“本案指控虚开税款数额应按照虚开进项税额和销项税额中较大的一项认定虚开数额;虚开税款数额应认定为数额较大”的辩护意见,于法有据,本院予以采纳。其提出“A系初犯,有自首情节,建议从轻处罚”的辩护意见,符合本案事实及法律规定,本院予以采纳。被告人B提出“其到新疆阿拉尔市是帮A开公司的,虚开发票是A个人行为,其知情但未参与”的辩解意见,与查明的事实不符,本院不予采纳。经查,2016年初,二被告人商议到新疆开设服装厂做出口贸易,之后B联系C与A一起来到阿拉尔市,B通过P、Q与D公司达成合作意向,后注册成立E公司,由C担任法定代表人,为获得D公司投资,B借款50万元存入E公司账户后随即转走,后获得D公司投资款30万元,公司经营期间未实际生产出成衣,B明知公司无盈利能力,仍长时间组织工人拆缝服装,应付相关部门的检查,在秦皇岛的F2向其公司购买发票期间,B、A与F2交谈了购买发票事宜,B对此知情,事后E公司向F2出售发票牟利。虚开发票事宜B虽未直接参与,但B是公司的实际管理者,公司经营期间需要支付工人工资等开销,B等三人在阿拉尔市也需要日常开销,E公司能够长时间经营,也与公司虚开发票牟利存在直接关系,B是实际获利者。上述事实,有证人R、C、Q、P等人的证言,被告人A的供述等证据证实,能够认定B积极参与E公司的设立、经营,B、A在公司无法盈利的情况下,通过虚开增值税发票牟利的事实。被告人B在缓刑考验期限内犯新罪,应当撤销缓刑,数罪并罚。 
   综上,依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条之规定,判决如下: 
   一、被告人B犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪,判处有期徒刑五年四个月,并处罚金人民币十万元,撤销黑龙江省大庆市中级人民法院(2015)庆刑一初字第13号刑事判决被告人B犯虚开增值税专用发票罪,被判处有期徒刑三年,宣告缓刑三年的执行部分,执行原判有期徒刑三年;数罪并罚,决定执行有期徒刑八年,并处罚金人民币十万元; 
   二、被告人A犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪,判处有期徒刑四年六个月,并处罚金人民币十万元; 
   三、扣押在侦查机关的违法所得10万元,由扣押机关依法处理,其余违法所得26.885万元继续向被告人B、A追缴。

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