法学论文
保定律师刑事罪名评释--窝藏、包庇罪
作者：高宏图律师 时间：2012年09月04日
一、概念及其构成窝藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的行为。本罪为选择性罪名，具体包括窝藏罪和包庇罪。
(一)客体要件
本罪所侵害的客体是司法机关正常的刑事诉讼活动。犯罪对象是实施犯罪行为的人，既包括犯罪后潜逃未归案的犯罪人，也包括被司法机关羁押而脱逃的未决犯与已决犯。根据刑法第三百四十九条的规定，包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，以包庇毒品犯罪分子罪定罪处罚；根据刑法第三百七十九条的规定，战时明知是逃离部队的军人而为其提供隐蔽处所、财物，情节严重的，以战时窝藏逃离部队军人罪定罪处罚。故本罪的犯罪对象中，不包括毒品犯罪分子和战时逃离部队的军人。根据刑法第三百六十二条的规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照包庇罪定罪处罚。该条规定将违法的卖淫者、嫖娼者也纳入了包庇罪的对象。
(二)客观要件
本罪客观方面表现为实施窝藏或包庇犯罪的人的行为。窝藏，是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，或者为其提供财物，帮助其逃匿。如将犯罪人藏于家中、山上、地洞或者地窖等处，使其难以被司法机关发觉；为犯罪人提供钱财、衣物、食物、交通工具或者其他物品等，以帮助其逃匿。这种行为的结果是使司法机关不能或者难以发现犯罪的人，因此，除提供隐藏处所、财物外，向犯罪的人通报侦查或追捕的动静、向犯罪的人提供化装的用具等等，也属于帮助其逃匿的行为。在司法机关追捕的过程中，行为人出于某种特殊原因为了使犯罪人逃匿，而自已冒充犯罪的人向司法机关投案或者实施其他使司法机关误认为行为人为原犯罪人的行为的，也应认定为本罪。包庇，应限于向司法机关提供虚假证明掩盖犯罪的人。
(三)主体要件
本罪的主体是一般主体，即达到16周岁以上，具有刑事责任能力的自然人，但犯罪人本人不能构成本罪的主体。行为人窝藏、包庇犯罪的人的，不论与犯罪的人有任何身份关系，即使是犯罪的人的父母，也构成本罪。
(四)主观要件
本罪在主观上必须出于故意，即明知是犯罪的人而予以窝藏、包庇，会发生妨害司法机关正常的刑事追诉和刑罚执行活动的危害结果，却希望该危害结果发生，目的是使犯罪的人逃避法律制裁。至于行为人的动机，在所不问。如果行为人不知道他人是犯罪的人，而为其提供了隐藏处所或者财物的，不构成本罪。这里的明知包括知道与应当知道。知道，是指确切的知道，如由犯罪的人亲口告知，或者通过新闻媒体报导、司法机关的通缉令或者其他渠道，得知对方是犯罪的人。应当知道，是指虽不是确切的知道对方是犯罪的人，但根据其言谈举止及其向行为人提出的要求等有关事实，行为人完全能够并且已经意识到对方可能是犯罪的人。在开始实施窝藏、包庇行为时明知是犯罪的人的，当然成立本罪；在开始实施窝藏、包庇行为时不明知是犯罪的人，但发现对方是犯罪的人后仍然继续实施窝藏、包庇行为的，也成立本罪。过失不构成本罪。
司法实践中，认定行为人是否明知是犯罪的人，不能光看行为人的口供，而应根据行为人的行为和案件的具体情况，结合其口供和其它相关证据，综合分析认定。
二、认定
(一)本罪与事前有通谋的共同犯罪的界限
窝藏、包庇行为是在被窝藏、包庇的人犯罪后实施的，其犯罪故意也是在他人犯罪后产生的，即只有在与犯罪的人没有事前通谋的情况下，实施窝藏、包庇行为的，才成立本罪。如果行为人事前与犯罪的人通谋，商定待犯罪人实行犯罪后予以窝藏、包庇的，则成立共同犯罪。在这种情况下，即使共同犯罪所犯之罪的法定刑低于窝藏、包庇罪的法定刑，也应以共同犯罪论处。
(二)本罪与伪证罪的界限
伪证罪中的故意作虚假证明为犯罪人隐匿罪证的行为，与窝藏、包庇罪有相似之处。二者的主要区别在于：(1)本罪为一般主体；而伪证罪是特殊主体，只限于证人、鉴定人、记录人与翻译人。(2)本罪发生的时间没有限制；而伪证罪必须发生在刑事诉讼中。(3)本罪是通过使犯罪人逃匿或者采取其他庇护方法，使其逃避刑事制裁；伪证罪掩盖的是案件有重要关系的犯罪情节。(4)窝减、包庇的对象既可以是未决犯，也可以是已决犯；而伪证罪所包庇的对象只能是未决犯。
(三)本罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限
对于本罪与帮助毁灭、伪造证据罪的区分，主要应当紧紧把握住两罪在客观行为方式上的差异。包庇罪只限于作假证明包庇实施了犯罪行为的人；而帮助毁灭、伪造证据罪的客观行为则包括帮助毁灭、伪造证据两种方式。
(四)本罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪的界限
根据《刑法》第四百一十七条的规定，帮助犯罪分子逃避处罚罪是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。包庇罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪在主观方面都是出于故意，行为人都有帮助犯罪分子逃避处罚的目的；其犯罪行为的实施，都对司法机关的正常活动构成了侵犯。两罪的主要区别在于：（1）犯罪主体不同。包庇罪是一般主体，帮助犯罪分子逃避处罚罪则是特殊主体，即只能是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。（2）客观方面的表现形式不同。包庇罪表现为，给明知是犯罪的人作假证明予以包庇的行为；而帮助犯罪分子逃避处罚罪则表现为向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。
(五)本罪与循私枉法罪的界限
根据刑法第三百九十九条第一款的规定，循私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。两罪比较相似，在主观方面都是故意犯罪；犯罪主体可能存在交叉，在客观方面都可能表现为包庇犯罪的人的行为；犯罪行为的实施，都对司法机关的正常活动构成侵犯。但两罪属于性质不同的两种犯罪，两罪的主要区别在于：（1）犯罪性质不同。徇私枉法罪属于渎职犯罪，包庇罪不具有渎职的性质。（2）犯罪客体不同。包庇罪侵犯的直接客体是司法机关的刑事追诉和刑罚执行活动；而循私枉法罪侵犯的直接客体则是司法机关的正常活动。（3）犯罪对象不同。包庇罪的犯罪对象一般是犯罪的人；而循私枉法罪的犯罪对象是刑事诉讼活动的当事人，既可能是犯罪的人，也可能是无辜的人。（4）客观表现形式上不同。包庇行为的实施不涉及到利用行为人的职务之便的问题；而循私枉法行为的实施，则须利用行为人自己直接办理或者主管案件的便利条件。（5）犯罪主体不同。包庇罪是一般主体；而循私枉法罪则为特殊主体，即只有司法工作人员才能构成循私枉法罪。
三、处罚
根据刑法第三百一十条的规定，犯窝藏、包庇罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
情节严重，主要是指窝藏、包庇多人的；多次实施窝藏、包庇行为的；窝藏、包庇犯罪分子的时间较长，致使犯罪分子长期逍遥法外的；窝藏、包庇罪行极其严重犯罪分子的等。
根据《最高人民法院关于对窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的电话答复》中的规定，该条第二款中“事前通谋的”，是指窝藏、包庇犯与被窝藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活动之前，就谋划或合谋，答应犯罪分子作案后，给以窝藏或者包庇的，这和刑法总则规定的主客观要件是一致的。如，反革命分子或其他刑事犯罪分子，在犯罪之前，与行为人进行策划，行为人分工承担窝藏，或者答应在追究刑事责任时提供虚假证明来掩盖罪行等等。因此如果只是知道作案人要去实施犯罪，事后予以窝藏、包庇，或者事前知道作案人员要去实施犯罪，未去报案，犯罪发生后又窝藏、包庇犯罪分子，都不应以共同犯罪论处，而单独构成窝藏、包庇罪。
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