法学论文
保定律师拟定的追偿权纠纷案一审答辩状、二审代理词
作者：高宏图律师 时间：2016年02月27日
答辩状答辩人：A，男， 19XX年X月XX日出生，汉族，住保定市北市区XX胡同X栋X单元XXX号。
因原告G担保有限公司诉我追偿权纠纷一案，现答辩如下：
一、答辩人对原告在《民事起诉状》中的陈述予以否认。
㈠答辩人没有同原告洽谈过签订合同。
1、答辩人洽谈过签订合同的相对主体是G融资担保有限公司，不是原告；原告提供的《担保合同》第7页显示甲方名称为G融资担保有限公司，划掉“融资”二字未经答辩人认可。
2、原告于2011年7月12日才申请设立、2011年8月10日才首次领取《企业法人营业执照》，日期在原告主张同答辩人签订《担保合同》日期2011年5月20日之后。在逻辑上，原告在设立之前没有进行民事活动的资格，不具备以公司主体行为的基础条件。
㈡假如按照原告提供的《担保合同》文本，根据第5页第八条第2项的约定，答辩人应当如同原告在合同各页签骑缝章一样，在合同各页摁骑缝手印或在各页分别摁手印，完成订立行为；答辩人单在合同尾页摁手印，并没有完成合同约定的摁印生效的订立行为，原告提供的《担保合同》尚未成就约定的生效条件。
㈢原告在《民事起诉状》中陈述的答辩人2011年6月与G融资租赁有限公司签订《融资租赁合同》，与原告主张的答辩人为确保履行《融资租赁合同》订立原告提供的《担保合同》，在时间逻辑上存在矛盾。在逻辑情理上，签订《担保合同》的日期（2011年5月20日）不应在签订主合同的日期（2011年6月）之前。
㈣在收到原告的《民事起诉状》副本之前，答辩人不知道有原告这一民事主体，答辩人没有申请过原告向G融资租赁有限公司提供保证担保，也没有请求E等人向原告提供反担保。
二、原告主张同答辩人间存在提供的《担保合同》的合同关系，依法应当对合同订立和生效的事实承担举证责任，如原告举证不能或不足以证实其主张则应当承担举证不能的不利后果。
㈠答辩人认为原告提供的《担保合同》前6页均是移花接木嫁接而来，相关内容均非答辩人的意思表示。
㈡假如按照原告提供的《担保合同》，原告向答辩人主张追偿权，不但应当先提供证据证实其履行了担保责任，还应当将其收回设备（车辆）的处置情况予以披露、证实，否则无法界定答辩人有义务承担责任的具体费用数额。
㈢如原告无法证实同答辩人间存在有效的合同关系，答辩人保留追究原告侵权损害的法律责任。
三、假如按照原告提供的《担保合同》，因该合同文本内容并未与答辩人协商，系原告预先拟定的重复使用的合同，应当认定为格式合同，相关合同条款属于格式条款。在合同中，原告免除自身责任、加重答辩人及其他被告责任、排除答辩人及其他被告主要权利的条款无效。
四、假如按照原告提供的《担保合同》，根据合同法第一百一十九条第一款的规定，因原告没有采取适当措施致使损失扩大的部分，也无权要求答辩人及其他被告赔偿。
五、假如按照原告提供的《担保合同》，答辩人认为合同中约定的违约金过分高于造成的损失，根据合同法第一百一十四条第二款的规定，答辩人请求人民法院予以适当减少。
此致
潍坊市坊子区人民法院
答辩人：A
2014年8月21日
追偿权纠纷上诉一案
上诉人A、B、C及一审被告D、E、F诉讼代理人代理词
审判长、审判员：
河北树仁律师事务所接受本案上诉人A、B、C及一审被告D、E、F的委托，指派我担任其诉讼代理人参加诉讼。依据本案事实及有关法律规定，现提出如下代理意见，请合议庭予以考虑：
一、一审判决在经一审被告E申请鉴定，确定被上诉人提供的《担保合同》中E的签字及捺手印均不是E本人的、“检材一纸张与检材二纸张不是同一批次纸张，颜色、密度均有不同”、“检材中第7页打印字迹与第1页至第6页打印字迹不是同台打印机一次性打印形成”的情况下，在第7页仍以“该《担保合同》系格式合同，格式合同在批量打印及装订过程中，存在合同中的纸张不是同一批次纸张不是同一台打印机一次性打印形成的可能性”，认定不足以证明被上诉人提供的《担保合同》系伪造的，认定事实、适用法律错误。
㈠ 被上诉人提供的《担保合同》中E的签字及捺手印均不是E本人的，足以直接证实被上诉人伪造了合同。
㈡被上诉人对该《担保合同》第7页中“甲方：G融资担保有限公司”中的“融资”二字进行了删划，打印文字中的甲方并非被上诉人。
㈢即使，按照被上诉人提供的《担保合同》，鉴于合同第1页上诉人A、C以及一审被告E的身份信息均是直接打印形成，也应当认定被上诉人同上诉人签订该合同时不是提供的可以重复使用的、预先批量打印装订的合同文本，而是专门针对上诉人A、C以及一审被告E临时打印装订完成的合同文本，故被上诉人提供的该份《担保合同》不可能存在批量打印及装订的可能性。
客观事实是，自称G融资担保有限公司（非被上诉人）的工作人员带着U盘在保定市打印出的同上诉人真实签订过的合同，合同是一次性打印完成的，上诉人签订过的真实合同的第1页中的身份信息是手写的不是打印的。
即使在格式合同中，按照日常生活经验法则，前6页与最后1页不是同一批次纸张，且不是同一台打印机一次性打印形成的情况也不是大概率事件，不是同一批次纸张的偶然与不是同一台打印机一次性打印形成的偶然叠合在一起绝不会是高度可能性的事实。
将很小的这种可能性认定为案件事实，应当责令被上诉人提供其他也存在这种情况的格式合同并证实其他合同中的纸张也不是同一批次纸张也不是同一台打印机一次性打印形成、且与被上诉人提供的该份《担保合同》的纸张页数对应是同一批次对应是相同打印机打印形成的。一审法院脱离证据将“可能性”认定为事实，违背了人民法院认定案件事实应当事实清楚、证据确实充分的司法原则。
一审法院在被上诉人明确否定其提供的《担保合同》是格式合同(见一审开庭笔录第10页被上诉人代理人陈述“本担保合同、租赁合同系各方协商一致后签订的，并非格式合同，更不存在所谓的格式条款”)、本案中没有证据证实该《担保合同》是格式合同、被上诉人没有提出一审判决第7页“该《担保合同》系格式合同，格式合同在批量打印及装订过程中，存在合同中的纸张不是同一批次纸张不是同一台打印机一次性打印形成的可能性”内容的情况下，帮助被上诉人生硬地圆其没伪造合同，背离了法院的居中公正、演化为了被上诉人没有委托的代理人。
被上诉人提供的《担保合同》在经鉴定确定存在诸多问题的情况下，一审法院还武断地认定没有伪造，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定的“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的原则也不符。
二、不应当然认定上诉人同被上诉人签订了被上诉人提供的全套《担保合同》，上诉人没有签订的前6页合同内容对上诉人没有约束力。合同法第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效”。
上诉人虽然没有对该《担保合同》中的签名及手印申请司法鉴定，但其认可签署无任何合同内容的第7页不等于其认可签署了被上诉人提供的全套《担保合同》，结合“检材一纸张与检材二纸张不是同一批次纸张，颜色、密度均有不同”、“检材中第7页打印字迹与第1页至第6页打印字迹不是同台打印机一次性打印形成”的鉴定结论以及该《担保合同》第1页中乙方、丙方的联系方式存在错误（合同中乙方A的联系方式为上海号码133XXXXXXXX，A正确的联系方式为河北保定号码133 XXXXXXXX；合同中丙方E的联系方式为陕西西安号码153 XXXXXXXX，E正确的联系方式为河北保定号码139 XXXXXXXX；A、E经常居住地在河北保定，从来没有使用过合同中的号码）的情形，假如按照一审判决在第7页以“该《担保合同》系格式合同，格式合同在批量打印及装订过程中，存在合同中的纸张不是同一批次纸张不是同一台打印机一次性打印形成的可能性”的对等逻辑分析，应当认定被上诉人提供的《担保合同》存在前6页被其替换、没有经上诉人签订的可能性。在同一案件中，认定事实不应适用双重标准。
三、即使上诉人与被上诉人签订了被上诉人提供的《担保合同》，依法也应当认定该合同无效。
㈠一审判决在第8页认为被上诉人在领取《融资性担保机构经营许可证》、《企业法人营业执照》前与上诉人、一审被告签订《担保合同》，经营融资性担保业务，不构成合同法第五十二条认定合同无效的情形，从而认定《担保合同》有效适用法律错误。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，鉴于被上诉人与上诉人、一审被告签订《担保合同》属于经营融资性担保业务，违反国家限制经营、特许经营的规定，依法应当认定《担保合同》无效。
㈡经一审被告E申请鉴定，一审法院在查实《担保合同》中E的签字及捺手印均不是E本人的的情况下，认定《担保合同》有效违反《担保合同》第八条第2项的约定、对合同中的共同反担保人上诉人C不公平、适用法律错误。
1、《担保合同》第八条第2项的约定属于合同法第四十五条第一款中 “当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效” 规定的生效条件。E本人在《担保合同》上签字、捺手印之前，即使上诉人的签字、手印均是本人的，也仅完成了被上诉人方盖章、上诉人A和C二方签字、摁印，共三方签章，没有成就约定的生效条件中的“自甲、乙、丙、丁四方签字、盖章（如合同当事人中有自然人的，应在合同上摁印）生效”。
2、根据担保法第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”、第四条第二款 “反担保适用本法担保的规定” 以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，上诉人C与一审被告E属于共同反担保人，本来C在承担了反担保责任后有权向E要求清偿E应当承担的份额，认定E没有签字、捺印的《担保合同》有效等于剥夺了C的相应法定权利、加重了C承担的反担保责任，有违法律的公平原则。
四、即使，不考虑《担保合同》存在伪造、无效的情况，被上诉人也未能证实其已经承担了向G融资租赁有限公司代偿1807007.70元的责任。一审判决在被上诉人不能证实其已尽担保责任的情况下，就支持其行使追偿权适用法律错误。
㈠被上诉人提供的《代偿通知书》、《代偿证明书》、《收款收据》、A《还款明细表》不足以证实其已经承担了向G融资租赁有限公司代偿1807007.70元的责任。
1、《代偿通知书》不能证实其支付款项的事实。
2、《代偿通知书》、《代偿证明书》、A《还款明细表》中仅有G融资租赁有限公司的签章，没有单位负责人的签名或盖章，不符合当时施行的最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第七十七条“依照民事诉讼法第六十五条由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章”的规定，更不符合自2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据”的规定。
3、《收款收据》签章中的日期“2012.08.15”与手写日期“2012年9月15日”、与《代偿证明书》中体现的代偿时间不符，且无法体现被上诉人付款的真实情况（被上诉人是何时何地经何人付的、付款方式是票据还是现金等）。
4、被上诉人在《代偿通知书》、《代偿证明书》中提到的其与G融资租赁有限公司签订的《担保业务合作协议》也应予以提供，以核实其主张付款的真实性，假如《担保业务合作协议》中约定了付款的具体方式，而其现在主张的与约定的不符则可以佐证其没有付款。
㈡担保法第三十一条规定“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，被上诉人向反担保人C追偿也应当以其已尽担保责任为前提。
五、判令上诉人担责还应当依法查实被上诉人对设备的收回、处置情况。
在被上诉人提供的《担保合同》第7页合同第七条“（一）乙方违约责任4、”中明确约定了被上诉人代为垫付第一笔融资款后设备所有权即归其所有、其有权收回车辆并进行处置、所得款项用于弥补其垫付款的损失等、不足部分才有权向上诉人追偿。
一审判决第一项（见第9页）中的垫付款数额与被上诉人主张的向G融资租赁有限公司代偿的1807007.70元等额，没有进行丝毫弥补。
代理人： 河北树仁律师事务所律师
高宏图
2015年10月9日
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执业机构：河北树仁律师事务所
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