成功案例
保定律师辩护的破坏公用电信设施案
作者：高宏图律师 时间：2016年02月29日
相关案情：2014年9月7日，被告人A在保定市X县自驾车、载自购伪基站为X县某房地产开发公司提供短信群发服务、赚取服务费，行为中占用移动公司下行频率，累计向当地移动手机用户发送广告信息133784条，影响移动公司16个基站32个小区，造成1万人以上手机用户中断。公安机关接到举报后，当场将其抓获归案。
保定律师身份：A的辩护人。
保定律师的核心辩护意见：
第一部分 关于定罪部分
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》“一、准确认定行为性质……（二）”中的规定，对A的行为以破坏公用电信设施罪追究刑事责任，辩护人没有意见。
第二部分 关于量刑部分
一、雄检公诉刑诉【2014】XXX号《起诉书》中指控A“累计向X县城区移动手机用户发送广告信息133784条，影响移动公司16个基站32个小区，造成1万人以上手机用户通讯中断”的证据，不够确实充分，不符合刑事诉讼法第五十三条第二款规定的条件。
㈠单纯根据A使用伪基站设备的记录，确定累计发送短信的条数不够客观；A供述、B证言中“发了五六万条信息”客观真实的可能性更大。
1、A使用的伪基站设备非通过质量技术监督局等权威部门检测的质量、功能均确定合格的设备，设备记录的发送时间、条数、内容等存在逻辑上无法解释的疑问。设备本身统计的发送条数是否准确无法确定，存在重复计算的可能性。单纯根据发送条数预估造成通讯中断的手机用户数，是否准确也无法确定，同样存在重复预估的可能性。
①设备为何分开记录“发送计数：74634、发送时间2012-03-31 20：54：4 、发送内容：中秋月圆圆，阖家欢乐共团圆……让生活与北京看齐！8546595”和“发送计数：59150、发送时间2012-03-31 20：56：5 、发送内容：月满中秋，人约小镇……7日晚7点世纪城。8546595”，存在疑问。
②两次记录的发送时间相隔仅2分多钟，设备是否能够成功同时发送不同内容的短信存在疑问。
③存在手机用户先后接收两次记录的短信的可能性（即1位用户收到记录的两条不同短信），单纯根据发送条数预估造成通讯中断的手机用户数存在重复计算的可能性。
2、证据卷第3页、第8页A供述2014年9月7日在X县“发了五六万条信息”、第5页A供述2014年9月7日在X县“发了五万条左右的信息”，与证据卷第10页B证言“到了上午11点多我去他车上笔记本电脑看了看发的记录大概有五六万条左右”、第11页B证言“今天那个男的一共发了‘大概有五六万条左右吧’”，可以相互印证。
3、证据卷第17页中国移动通信集团河北有限公司X县分公司（下简称X县分公司）《情况说明》中“结合案卷材料，犯罪嫌疑人使用伪基站设备于2014年9月7日上午在X县城区累计发送广告短信共计133784条”的内容，系对案卷材料内容或者设备记录条数的照搬，二者之间不存在相互印证的关系。
㈡证据卷第16页《证明》、第17页《情况说明》、2015年5月4日《说明》以及对C的《询问笔录》中的意思内容，非X县分公司、C直接感知，具有猜测性、评论性、推断性，与A的供述内容、B证言内容存在矛盾，X县分公司与本案的处理结果存在利害关系，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（下简称《刑诉法解释》）“第四章证据第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定”中的相关规定，相应材料不得作为有效证据使用、不得作为定案的根据。
1、证据卷第16页《证明》、第17页《情况说明》、2015年5月4日《说明》以及对C的《询问笔录》均不应作为书证认定，在证据种类上应当归为被害人陈述。由与案件结果存在利害关系的主体出具案件事实的证明、说明材料，难以保证证明、说明材料内容的客观、公正性。
①书证，是指以其记载的内容和反映的思想来证明案件真实情况的书面材料或其他物质材料。书证应当是伴随着案件事实的发生而产生的，书证的内容因其载体的特定化而固定。
证据卷第16页《证明》是在案发（2014年9月7日）后2014年10月9日出具的、第17页《情况说明》是在2014年12月2日出具的、对C的《询问笔录》是在2015年3月27日上午11时制作的、《说明》是在2015年5月4日出具的，均不是伴随着A涉嫌犯罪事实的行为过程产生的，当中的内容均非客观原始形成的、而是带有主观上的判断色彩。
②A实施的行为固然危害了公共安全，但客观上也直接侵害了X县分公司的利益，在本案中应当将X县分公司作为受害人认定。
证人应当是知道案件情况的人，证言的内容应当为证人直接感知，C不具备作为证人的资格、条件。C作为X县分公司的职工，其在履行职务行为中进行的意思表示也应当认为是X县分公司的意思表示。
2、如果将《询问笔录》作为证人证言，笔录中没有填写询问人、记录人姓名，没有记录询问的起止时间，在进行补正或者作出合理解释前，根据《刑诉法解释》第七十七条的规定，不得作为定案的根据；笔录中相关内容没有经C核对确认，根据《刑诉法解释》第七十六条的规定，不得作为定案的根据。
3、《询问笔录》中C已说明X县分公司给办案单位出具相关证明材料“按照规定应该由分公司经理签字”，但是证据卷第16页《证明》、第17页《情况说明》中均无其经理的签字。
4、“造成1万人以上手机用户通讯中断“中的1万人以上仅是预估数，稍微存在误差即可能受影响的用户不足1万。根据《刑诉法解释》第七十五条第二款“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外” 、第七十九条“对被害人陈述的审查与认定，参照适用本节的有关规定”的规定，X县分公司的相应材料中属于猜测性、评论性、推断性的内容，不得作为证据使用。
5、A使用伪基站设备记录的发送短信条数133784条与A供述、B证言中可以相互印证的条数五、六万条存在直接矛盾。根据《刑诉法解释》第一百零四条第三款“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据”的规定，在证据之间存在的矛盾和疑问得以排除之前，存在矛盾的证据不能作为定案的根据。
㈢如果将X县分公司的相应材料作为证据认定，当中关于A实施行为造成通信中断用户数和时间长度的内容，是否符合《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“本解释中规定的公用电信设施的范围、用户数、通信中断和严重障碍的标准和时间长度，依据国家电信行业主管部门的有关规定确定”的规定，存在疑问、证据的合法性无法确定。
1、X县分公司的相应材料对国家电信行业主管部门的有关规定没有丝毫涉及、体现，存在不符合有关规定的可能性。
2、应当由通信管理局等与本案不存在利害关系的主体，对A实施行为造成通信中断用户数和时间长度作出认定，才能彰显严肃、公正。
《公用电信网间通信质量监督管理办法》第三条规定“信息产业部负责全国范围内的公用电信网间通信质量监督管理。省、自治区、直辖市通信管理局负责本行政区域内的公用电信网间通信质量监督管理”、第四条规定“公用电信网间通信质量应符合信息产业部颁布的《公用电信网间通信质量技术要求》及《公用电信网间互联中继电路扩容技术要求》的规定。对公用电信网间通信质量的测试应按照信息产业部颁布的《公用电信网间通信质量测试方法》及本办法的要求进行”，《电信服务质量监督管理暂行办法(2014修正) 》第三条规定“工业和信息化部根据国家有关法律、行政法规对电信业务经营者提供的电信服务质量进行监督管理。省、自治区、直辖市通信管理局负责对电信业务经营者在本行政区域提供的电信服务质量进行监督管理。(工业和信息化部，省、自治区、直辖市通信管理局以下统称电信管理机构) ”。
㈣C在对其的《询问笔录》中，明确了“从省公司技术检测平台上显示的时间”、“我公司根据伪基站发送的短信13万多条的情况报给了市公司，市公司给予评估的”“证据中1万人以上”的用户数，由此应当认定有向省公司和市公司补充收集证据的现实条件，根据刑事诉讼法第五十条中“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”的规定，司法机关应当对相应证据予以收集。在对相应证据没有收集到案的情况下，应当推定相应证据有利于被告人。
㈤刑事诉讼法第一百三十三条第一款规定，“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验”，假如通过其他方式无法查明A实施行为造成通信中断用户数和时间长度，应当考虑进行模拟测试通过侦查实验查明必要的定罪量刑事实。
㈥本案中的现有证据，无法排除2014年9月7日案发当时可能存在其他人利用“伪基站”发短信，将其他“伪基站”造成的后果一并计算在了A个人身上的可能性。
㈦刑事诉讼法第四十九条中规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，在本案指向A实施行为造成通信中断用户数和时间长度的证据不够确实、充分的情况下，应当作出有利于被告人的判决结果。
二、不应将非法使用伪基站的2014年9月7日8：30至11：50认定为造成用户通信中断的时间长度。在使用伪基站的过程中，并非是一直持续造成用户通信中断。造成用户通信中断的时间不可能在1小时以上，最长只可能是短暂的几十秒。
㈠参照伪基站的常识原理，伪基站设备运行时用户手机信号被强制连接到该设备上，无法正常使用运营商提供的服务，手机用户一般会暂时脱网8-12 秒后恢复正常，部分手机用户则必须开关机才能重新入网。
㈡即使参照X县分公司出具的相应材料、对C所做的《询问笔录》认定案件事实，也应当认定造成用户通信中断的时间只是暂时的、不可能在1小时以上。
1、X县分公司及C在证据卷第16页《证明》中明确认可了“造成周边移动用户暂时脱网、无网络信号、通话质量严重下降”、“总共影响周边1万人以上的手机用户在接收广告短信时通讯暂时中断”，在第17页《情况说明》中明确认可了“造成1万人以上客户在接收广告短信过程中无法接打电话、通信暂时中断”。
2、单纯探究C在对其的《询问笔录》中回答的“但是8点30至11点50时间段我们认可”，其所回答的时间段具体指的是造成每位用户通信中断持续时间的长度，还是A案发当天发送短信时间的长度，不够明确具体，但综合证据卷第16页《证明》、第17页《情况说明》中的内容，应当认定其所回答的时间段不是指造成每位用户通信中断持续时间的长度。
3、2015年5月4日X县分公司《说明》的内容不够具体确定，没有实质证明意义。
㈢公诉机关当庭明确说明了没有指控A实施的行为造成了用户通信中断的时间在1小时以上。
㈣相似案例的《刑事判决书》中对相应事实均予以认定。
三、A到案后如实稳定供述了犯罪事实，认罪、悔罪、态度好，存在坦白情节，根据《河北省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》“三、常见量刑情节的适用……17. ……⑷”、“五、附则1.”的规定，可以对其减少基准刑的20%以下。
四、A属于初犯，以前没有违法犯罪的不良记录。
五、A因为法律意识淡薄，不知道实施的行为构成犯罪，主观恶性相对较浅。
综合以上，恳请对A判处有期徒刑三年、缓刑三年。
附：相似犯罪事实《刑事判决书》二十份、伪基站设备和工作原理说明一份。
辩护人：河北树仁律师事务所律师
高宏图
2015年5月15日
一审判决结果：
被告人A犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年二个月。
评议：
刑法第一百二十四条规定，“破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役”；《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，“采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的‘危害公共安全’，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：（一）造成火警、匪警、医疗急救、交通事故报警、救灾、抢险、防汛等通信中断或者严重障碍，并因此贻误救助、救治、救灾、抢险等，致使人员死亡一人、重伤三人以上或者造成财产损失三十万元以上的；（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；（三）在一个本地网范围内，网间通信全阻、关口局至某一局向全部中断或网间某一业务全部中断不满二小时或者直接影响范围不满五万（用户×小时）的；（四）造成网间通信严重障碍，一日内累计二小时以上不满十二小时的； （五）其他危害公共安全的情形”。司法解释将相应行为界定为破坏公用电信设施罪予以量刑，量刑起点偏高。
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