成功案例
保定律师代理上诉人的民间借贷纠纷上诉案
作者：高宏图律师 时间：2017年03月08日
案情简介：2010年X月，一审被告A向原告B拟借款100万元，A和丈夫C与B共同签订了《借款协议书》。后A主张陆续归还了B绝大部分借款和利息、因还款时多是现金还款未留下还款证据。B仅认可A归还了280000元本金和部分利息。
B先是以A涉嫌诈骗向当地公安机关报案，A因诈骗被公安机关刑事拘留，后公安机关对A变更强制措施予以监视居住。期间，B又以民间借贷纠纷为由向人民法院提起民事诉讼要求A和C连带还款。
一审法院向A直接送达了诉讼文书材料，对C经公告送达（最初A以为一审法院没有登公告），开庭审理后判决A和C连带偿还B借款695000元及自2012年起的利息。
A对一审判决不服，提起上诉。
保定律师身份：上诉人A（一审被告）的诉讼代理人。
保定律师拟定的《民事上诉状》：
上诉人（原审被告）：A，女，19XX年XX月XX日出生，汉族，农民，住河北省保定市XX县XXX乡XX村，身份号码：13063419XXXXXXXXXX。
被上诉人（原审原告）：B，男，19XX年X月XX日出生，汉族，职工，住河北省保定市XX县XX镇XX路XXX号，身份号码：13063419XXXXXXXXXX。
原审被告：C，男，19XX年X月XX日出生，汉族，农民，住河北省保定市XX县XXX村，身份号码：13063419XXXXXXXXXX。
上诉人不服XX县人民法院（2015）X民初字第XXX号《民事判决书》（以下简称一审判决），现依法提出上诉。
上诉请求：
一、依法撤销一审判决；
二、依法改判上诉人偿还被上诉人借款本金40000元整；
三、依法改判一审案件受理费由上诉人负担800元、由被上诉人负担10200元、二审案件受理费由被上诉人负担。
事实和理由：
一、一审判决认定事实错误。
㈠一审判决认为上诉人和原审被告C向被上诉人实际借款975000元，与事实不符；被上诉人向上诉人实际提供借款是900000元。
1、上诉人和原审被告C借到被上诉人现款的数额与《借款协议书》中载明的数额不符。
①被上诉人向上诉人提供借款时，被上诉人的妻子D是河北省农村信用社农村合作（商业）银行的工作人员。银行转账凭证中上诉人名下的河北省农村信用社农村合作（商业）银行卡（账号：62XXXXXXXXXXXXXXXXXX），就是当天由D在知晓上诉人身份号码的情况下、没有经上诉人申请签字、私自利用职权办理的开户手续，该银行卡的密码也是D自己预设的。
②该银行卡内虽然存入过1000000元，但是D将该银行卡交给上诉人时卡内余额仅有900000元。
③当天D私自从该银行卡内取出了100000元并扣下了；上诉人当天没有取过款，也没有在D取出100000元的取款凭证上签过字。上诉人恳请贵院依法对该情况进行调查核实。
2、如果被上诉人认为D取出、扣下的款项是上诉人向被上诉人预先支付的利息，那么上诉人预先支付利息的数额不是被上诉人自认的25000元而是100000元，由此应当认定被上诉人向上诉人实际提供的借款数额是900000元。
㈡一审判决偏听偏信被上诉人的主张，认为上诉人仅偿还其借款本金280000元，与事实不符；上诉人多次到被上诉人家以现金方式向其还款，也曾向D名下农村信用社、农业银行卡以转存或现金存款方式存款还款，现余借款本金仅40000元。
1、上诉人一审庭审中说的“曾给过原告150000元，50000元，5000元，60000元，120000元，160000元，180000元，100000元，140000元 ，10000元，210000元，2011年给D打过款400000元”是在仓促恐慌下凭记忆随口而说，XX县公安局将上诉人作为涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人在给上诉人做讯问笔录时向上诉人出示过明细清单。
2、一审庭审中被上诉人认可上诉人曾给过其10000元，却又谎称该10000元是还的借E的款项，与事实不符；上诉人不认识E，在被上诉人未提供证据证实其将该10000元代上诉人还了E借款的情况下，不应认定该10000元不是还的被上诉人借款。
㈢一审判决偏听偏信被上诉人的主张，认为上诉人给付被上诉人的利息仅至2012年5月XX日，与事实不符，不清不楚；上诉人偿还被上诉人的利息已超出了约定的全部数额，不再欠被上诉人利息了。
二、一审判决严重违反法定程序。
㈠一审法院是在2016年5月XX日开庭当天才向上诉人送达的（2015）X民初字第18XX-1号《民事裁定书》和《民事诉状》，未提前告知上诉人确定的合议庭组成人员，至向上诉人送达一审判决都未向上诉人送达《应诉通知书》、《举证期限通知书》、《开庭传票》等诉讼文书，没有给上诉人答辩期间、举证期限，剥夺了上诉人聘请律师作为诉讼代理人、申请人民法院调查收集证据的法定权利，违反了民事诉讼法第一百二十五条、第一百二十六条、第一百二十八条、第一百三十六条、第五十八条、第六十四条、第六十五条的规定。
开庭当日，上诉人是在不知晓已被起诉的情况下去上庙，走到了一审法院附近时，被一审合议庭审判长带到的一审法院，审判长告诉上诉人是被上诉人的女儿发现的上诉人、一审法院正考虑要向上诉人公告送达诉讼文书。
㈡一审法院没有合法传唤原审被告C，对其缺席判决严重违法。
1、一审法院在开庭前也没有向C送达任何诉讼文书。
2、开庭当天由上诉人代为领取的拟送达C的（2015）X民初字第18XX-1号《民事裁定书》和《民事诉状》，因上诉人至今未能见到C，没能转交给C。
3、C与上诉人已于2012年X月XX日协议登记离婚，离婚后未在一起共同生活，上诉人不是C的同住成年家属，上诉人签收向C送达的诉讼文书不能发生向C送达的效力。
①开庭当天，上诉人就向一审法院说明了C与上诉人已经离婚的事实。
②一审判决中也认定了C住“河北省XX县XXX村”、上诉人住“河北省XX县XXX乡XX村”的事实。
4、上诉人在知道自己无权代C收诉讼文书后，已将拟送达C的（2015）X民初字第18XX-1号《民事裁定书》和《民事诉状》退回了一审法院。一审法院未经送达传唤，对C缺席审理，违反了民事诉讼法第一百四十四条的规定。
㈢一审判决违反了先刑后民的司法原则。
1、被上诉人于2015年10月XX日以民间借贷纠纷为案由向一审法院提起民事诉讼的同时，还以相同的事实向XX县公安局控告上诉人诈骗犯罪。XX县公安局于2015年10月XX日对上诉人采取了刑事拘留的强制措施，2015年10月X日将对上诉人的强制措施变更为监视居住。2016年5月XX日开庭当天，上诉人向一审法院讲明了相关情况，一审法院对此未予理睬。
2、一审法院向上诉人送达一审判决后，2016年6月XX日上诉人才收到了XX县公安局于2016年4月XX日作出的《解除监视居住决定书》。
综上所述，一审判决认定事实错误、严重违反法定程序，根据民事诉讼法第一百七十条第一款的规定，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。
此致
河北省保定市中级人民法院
附：本上诉状副本二份。
上诉人：A
2016年6月30日
保定律师二审开庭前提交的《调查收集证据申请书》：
申请人：A，女，19XX年XX月XX日出生，汉族，农民，住河北省保定市XX县XXX乡XX村，身份号码：13063419XXXXXXXXXX。
证据保存单位：
XX县农村信用合作联社N信用社（下简称N信用社），地址：XX县XX路XXX号，电话：0312-XXXXXX。
调查事项：
调查收集2010年3月XX日户名A、账号62XXXXXXXXXXXXXXXXXX的储蓄卡现取10万元的储蓄取款凭条。
调查原因与理由：
申请人已向贵院提起民间借贷纠纷上诉一案。
一审卷宗正卷第47页法庭审理笔录中，被上诉人B的妻子、B一审诉讼代理人D在一审庭审中声称“当时办了一张卡，扣了25000元利息，卡是我办的，签协议当天我转给被告100万元，是A支了10万元，当天给了我25000元”，与事实不符。
真实情况是，被上诉人给付上诉人借款时，D利用其在N信用社工作的职务便利，冒签上诉人姓名私自从上诉人的储蓄卡中现取了10万元扣下了，几天后才将储蓄卡交给了上诉人，D交给上诉人储蓄卡时卡内仅有900010元，被上诉人向上诉人真正提供的借款本金仅有900010元。
申请人申请调查的储蓄取款凭条中有D在“客户签名”处假冒申请人的签名。按照日常生活经验法则，假如是申请人自己支的10万元、申请人在场，应当是申请人本人在储蓄取款凭条中“客户签名”处签名，不会是D假冒申请人签名。
2016年12月X日，申请人及申请人的诉讼代理人开始向N信用社申请调查收集该储蓄取款凭条，N信用社主任口头回复律师事务所或律师无权调取其传票账簿，N信用社仅允许申请人查看、拒绝给申请人复制、更拒绝提供签红章的复印件。申请人同N信用社交涉至昨日未果。
鉴于该储蓄取款凭条属于国家有关部门保存、申请人无权调取，申请人因客观原因不能自行收集，为维护申请人的合法权益、证明纠纷事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，特申请贵院调查收集。
此致
河北省保定市中级人民法院
申请人：A
2016年12月1日
保定律师二审开庭当庭提交的《鉴定申请书》：
申请人：A，女，19XX年XX月XX日出生，汉族，农民，住河北省保定市XX县XXX乡XX村，身份号码：13063419XXXXXXXXXX。
请求事项：
请求贵院委托司法鉴定机构就调查收集到的2010年3月XX日户名A、账号62XXXXXXXXXXXXXXXXXX的储蓄卡现取10万元的储蓄取款凭条 “客户签名”处“A”的签名是否A本人所签、是否D冒签进行鉴定。
事实与理由：
在申请人提起的民间借贷纠纷上诉一案中，申请人已向贵院申请调查收集2010年3月XX日户名A、账号62XXXXXXXXXXXXXXXXXX的储蓄卡现取10万元的储蓄取款凭条。
该储蓄取款凭条右下方客户签名“A”的书写特征与申请人在一审卷宗正卷第32、33、39、42、49页的签名书写特征完全不符，不是申请人本人所签。
鉴于被上诉人当庭不认可储蓄取款凭条照片 “客户签名”处“A”的签名不是A本人所签、不承认是D冒签，为查明案件事实，申请人申请贵院委托司法鉴定机构就调查收集到的2010年3月XX日户名A、账号62XXXXXXXXXXXXXXXXXX的储蓄卡现取10万元的储蓄取款凭条 “客户签名”处“A”的签名是否A本人所签、是否D冒签进行鉴定。
此致
河北省保定市中级人民法院
申请人：A
2016年12月6日
保定律师二审开庭后提交的《调查收集证据申请书》：
申请人：A，女，19XX年XX月XX日出生，汉族，农民，住河北省保定市XX县XXX乡XX村，身份号码：13063419XXXXXXXXXX。
证据保存单位：
XX县刑事侦查大队XX刑警队，地址：XX县XX镇XX路XX城，电话：18XXXXXXXX。
调查事项：
调查收集B被诈骗一案中B的报案笔录和A的讯问笔录材料。
调查原因与理由：
申请人已向贵院提起民间借贷纠纷上诉一案。
2015年被上诉人B以申请人向其借款不还为由向XX县公安局报诈骗案，XX县公安局立案后在对申请人进行讯问时仅涉及到了贵院审理案件中的借贷事实。
在2016年12月X日的庭审中，B却否认其报诈骗案的基础事实与贵院审理案件中的借贷事实相同。申请人当庭已经提供保定市看守所《释放证明书》、XX县公安局对申请人的《监视居住决定书》和《解除监视居住决定书》，申请人至今未收到XX县公安局的撤销案件材料（《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十五条规定，公安机关作出撤销案件决定后，应当在三日以内告知原犯罪嫌疑人、被害人或者其近亲属、法定代理人以及案件移送机关。公安机关作出终止侦查决定后，应当在三日以内告知原犯罪嫌疑人）。
鉴于前述笔录材料属于国家有关部门保存、申请人无权调取，申请人因客观原因不能自行收集，为维护申请人的合法权益、证明XX县人民法院在XX县公安局撤销A涉嫌诈骗的刑事案件前审理本案违反先刑后民的司法原则，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集”的规定，特申请贵院调查收集前述笔录材料。
此致
河北省保定市中级人民法院
申请人：A
2016年12月8日
保定律师拟定的核心代理意见：
一、一审判决认定事实错误。
㈠应当认定被上诉人B向上诉人实际提供借款是900010元，不是975000元。
1、上诉人提供了2010年3月XX日户名A、账号62XXXXXXXXXXXXXXXXXX的储蓄卡现取10万元的储蓄取款凭条的照片作为证据。
该储蓄取款凭条下方打印着“D”的姓名、左下方签有“D”的签章，对照一审卷宗正卷第28页被上诉人提供的储蓄存款凭条下方也打印着“D”的姓名、左下方也签有“D”的签章，结合D在一审卷宗正卷第47页法庭审理笔录中自认 “当时办了一张卡……卡是我办的，签协议当天我转给被告100万元”以及储蓄卡系D利用职务便利私自开户设置的密码、储蓄卡在给付上诉人前D一直持有的事实，足以证实D是取款的直接经办人。
该储蓄取款凭条右下方客户签名“A”的书写特征与一审卷宗正卷第28页被上诉人提供的储蓄存款凭条右下方客户签名“A”的书写特征，完全一致，足以证实系一人所签；该二凭条右下方客户签名“A”的书写特征与上诉人在一审卷宗正卷第32、33、39、42、49页的签名书写特征完全不符，足以证实不是上诉人本人所签。
被上诉人没有提供证据证实D取现的10万元交给了上诉人，应当认定留在了D手中。
2、上述事实与D在一审卷宗正卷第47页法庭审理笔录中声称的“……签协议当天……是A支了10万元，当天给了我25000元”不符，按照日常生活经验法则，假如是申请人自己支的10万元、申请人在场，应当是申请人本人在储蓄取款凭条中“客户签名”处签名，不会是D假冒申请人签名。
3、该次现取款交易金额10万元、交易后余额900010元，与上诉人主张的收到储蓄卡时卡内余额是90万元相符（10元差距上诉人主观意识上没有在意），且被上诉人没有提供证据证实取出的10万元现金给付了上诉人，由此应当认定被上诉人向上诉人实际提供借款是900010元。
4、上诉人已向二审法院递交了《调查收集证据申请书》申请二审法院调查收集该储蓄取款凭条的原件，同时递交了《鉴定申请书》以证实储蓄取款凭条“客户签名”处“A”的签名不是A本人所签、是D冒签的。
如果二审法院不准许上诉人的申请，应当根据民事诉讼法第七十条第一款中“书证应当提交原件……提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条中“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：……（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的……（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据”的规定，认定上诉人提供的储蓄取款凭条的照片可以作为认定案件事实的根据。
5、在上诉人向XX县农村信用合作联社N信用社申请调查收集证据的过程中，N信用社称一审卷宗正卷第28页被上诉人提供的储蓄存款凭条中的签章不是其签盖的，被上诉人的妻子、一审诉讼代理人D存在利用职务便利私自秘密从N信用社复制凭条并签章的嫌疑，被上诉人提供的该证据来源不合法，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，不得作为认定被上诉人向上诉人提供100万元借款的根据。
㈡应当认定上诉人2014年还过被上诉人1万元欠款。
在一审卷宗正卷第46页法庭审理笔录中上诉人陈述“2014年给过原告妻子D1万元”；在一审卷宗正卷第47页法庭审理笔录中被上诉人针对上诉人的该陈述内容自认“被告称还过1万元还尚欠5万元不符，借E5万元，由D作担保，这一万元是还E的，与本案无关”。
被上诉人自认的内容承认了上诉人2014年给过其1万元的事实，但是没有提供证据证实反驳收到的1万元款系还E的与本案无关的款项。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，应当认定上诉人主张的2014年还过被上诉人1万元欠款的事实成立。
㈢被上诉人关于上诉人偿还欠款利息的陈述先后矛盾，被上诉人不诚实信用，一审判决单根据被上诉人的单方主张就认定欠款利息仅还到了2012年5月XX日事实不清、证据不足，综合全案应当认定欠款利息至少还到了2013年3月XX日。
被上诉人在《民事诉状》（见一审卷宗正卷第3页）中先称被上诉人“始终未曾偿还借款利息”请求“按月利率2.5分的标准支付借款日起至还款日的借款利息”，在一审卷宗正卷第47页法庭审理笔录中又辩称上诉人“将近一年不还利息”、2013年3月XX日通过E的同学F转款给其的15万元是还的利息、“利息按月支付”，前后陈述自相矛盾，遵循被上诉人自认的“利息按月支付”应当认定利息至少还至了被上诉人认可的归还利息的最后日期即2013年3月XX日。
㈣鉴于被上诉人是按向上诉人提供100万元借款提出的诉讼请求，应当认定被上诉人一审庭审中自认的上诉人已偿还的利息是按本金100万元计算的，而被上诉人实际提供借款为900010元，故上诉人按月多还的利息应当在上诉人尚欠的欠款本金中予以抵扣。
自2010年3月XX日至2013年3月XX日应抵扣多计算的本金10万元按月利率2.5分计算的利息9万元。
即使按一审判决认定的事实，也应抵扣因提供借款当日预先支付1个月利息25000元多计算的本金25000元自2010年3月XX日至2012年5月XX日按月利率2.5分计算的利息16250元，而一审判决中并未抵扣。
㈤被上诉人在一审卷宗正卷第47页法庭审理笔录中承认了上诉人还过15万元、5万元、5千元，虽主张是还的利息，但未提供证据证实，且数额与被上诉人自认的 “利息按月支付”的数额不符。由此，应当作有利于上诉人的认定，认定上诉人还的是本金。
二、二审审理中，上诉人提供的证据2010年4月X日转存给D的河北省农村信用社回单可以证实当日提前还了被上诉人欠款10万元；上诉人提供的证据2013年8月XX日现金通存海南省农村信用社（合作银行）存款业务回单可以证实当日还了被上诉人欠款1万元。
综上所述，依法应认定上诉人至少已还了本金69.5万元，即一审卷宗正卷第29页《借款协议书》中被上诉人记录的本金28万元（12万元+16万元）+上诉人2014年还过被上诉人欠款1万元+因多计算10万本金已多还利息中应抵扣本金的9万元+被上诉人一审庭审中自认的上诉人还款20.5万元（15万元+5万元+5000元）+二审庭审中上诉人提供证据证实的已还款11万元（10万元+1万元）=69.5万元；上诉人至多还欠被上诉人本金205010元（被上诉人实际提供借款900010元-695000元=205010元），上诉人还欠被上诉人本金利息自2013年3月XX日起至还清至多205010元款之日按年利率24%计算。
诉讼代理人： 河北树仁律师事务所律师
高宏图
2016年12月6日
案件结果：
河北省保定市中级人民法院撤销一审判决，将该案发回一审法院重审。
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执业机构：河北树仁律师事务所
执业证号：11306200710848395
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